【就業歧視】行政機關開罰企業就業歧視認定之客觀標準何在?

發佈日期 : 2014年06月02日 撰文 :周建序
文章編號: 3656

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惟現行行政機關於昭開就業歧視評議委員會認定就業歧視時經常執詞主張上開 法條規定意旨,除雇主對受僱勞工,具有「以往」工會會員身者外,尚應包括「雇主對受僱勞工之「現具」工會會員身份之情形在內,始符合就業服務法保障國民就業機會之立法目的云云,實屬對就業服務法一大誤解。

縱認就業服務法第五條第一項之規範範疇,包括雇主對於「現具工會會員身份」員工之就業歧視,惟按現行工會法第十二條及第十三條規定,凡在工會組織區域內,年滿十六歲之男女工人,均有加入其所從事產業或職業工會為會員之權利與義務,同一產業之被僱人員,除代表僱方行使管理權之各級業務行政主管人員外,均具有當然會員資格。是則得為產職業工會會員者,並不以是否繳納會費為限。雖依現行工會運作實務,員工並非一定加入工會,然實際情形,加入工會之員工在比例上仍占絕大多數,於此情形,如何在個案中認定雇主對具有工會會員或幹部身份之差別待遇係屬「就業歧視」,自應有更加客觀合理之區辨標準,誠不能單以工會幹部年終獎金不如預期之金額即認公司以「工會會員身分為由,予以歧視」為唯一判準。至於年終獎金之發給勞動基準法第二十九條設有明文規定,倘未符合勞動基準法規定之法定要件,此部分應屬是否違反勞動基準法之問題,核與就業服務法無涉,不能因該法對違反第二十九條並無罰則規定,即認定違反就業服務法第五條,而以新台幣伍拾萬元相繩。

行政機關是否認定公司就業歧視成立,係經「市政府就業歧視評議委員會」評議之結果,而就業歧視評議委員會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定,原則上固有判斷餘地,行政法院之審查亦受有限制,惟其判斷若未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量,或者判斷係基於不正確之事實關係,即應認其為判斷濫用,而構成判斷瑕疵之違法(吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第六四二至第六四三頁參照)。而就業服務法第五條第一項規定中之「歧視」概念,本質上即包含「事實比較」之意涵,亦即主張行為人具有「歧視」行為,必須先指出一項可供參考比較之事實指標,藉以說明被歧視者與該參考之事實指標,二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受(雇主)不平等之處遇,或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待如足當之。

依就業服務法第五條第一項之規定,雇主不得對於具有工會會員身份之員工有就業歧視之行為,違反者,主管機關得依同法第六十五條第一項規定對之裁處罰鍰;然所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念,本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係。次按「行政機關應依職權調查證據,不受當事人主張之拘束,對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第三十六條定有明文。而主管機關對於有就業歧視行為之雇主裁處罰鍰係屬負擔處分,主管機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在,始能據以對人民作成負擔處分,人民無須證明自己無違法事實;雖依行政程序法第四十條規定,主管機關基於調查事實及證據之必要,得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。惟不能以其未提出對自己有利之資料,即推定有違法事實存在。本案乙公司既已提出發放年終獎金之標準與該工會幹部之對公司之不實言論損及公司商譽之客觀證據,尚非不能認定該幹部於個人考核上「有過失」致年終獎金之金額不如預期的正當理由。是以,行政機關對於任一公司有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任,亦即若經法院依職權調查事實後,此一待證事實仍處於真偽不明之情況,即須由行政機關負擔此部分事證不明所生之終局不利益。



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